La Sala de lo Social, Sección Primera, del Tribunal Supremo ha dictado sentencia de fecha 30 de Abril de 2014 en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia dictada el 2 de julio de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso de suplicación núm. 3665/11 , que resolvió el formulado contra la sentencia
del Juzgado de lo Social núm. 27 de Barcelona, de fecha 10 de febrero de 2011 , recaída en autos núm. 1088/2009.

La cuestión que se plantea es si un huérfano, perceptor de pensión de orfandad -del 20 % de la base reguladora- por fallecimiento de su padre, tiene derecho al incremento de dicha pensión en cuantía equivalente a la pensión de viudedad -el 52 % de la base reguladora- en el caso de que su madre, que vive aún, no sea perceptora de pensión de viudedad por no haber tenido vínculo matrimonial -ni tampoco de pareja de hecho legalmente constituida conforme al artículo 174.3 de la LGSS – con el causante fallecido.

El INSS deniega el derecho a ese incremento, denegación confirmada por el Juzgado de lo Social, cuya sentencia es también confirmada en suplicación por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña en su sentencia de 2 de julio de 2012, que es  recurrida en casación unificadora por el huérfano demandante aportando como contradictoria la sentencia de la Sala de lo Social de Extremadura de 3 de noviembre de 2011 , que contempla un caso idéntico: huérfana de padre perceptora de pensión de orfandad que solicita el incremento de la misma en cuantía equivalente a la de la pensión de viudedad que su madre, que vive aún, no puede disfrutar por haber sido conviviente de hecho -sin vínculo matrimonial ni de pareja de hecho legalmente constituida- con el causante.

Resuelve la Sala diciendo que debemos tomar en consideración la reforma introducida por el Real Decreto 296/2009, de 6 de marzo, por el que se modifican determinados aspectos de la regulación de las prestaciones por muerte y supervivencia. En lo que a nuestro asunto concierne, deroga el artículo 36.2 del Decreto 3158/1966 y lo sustituye por un nuevo art. 38.1 del mismo Decreto que dice lo siguiente:

» «Artículo 38. Incremento de las pensiones de orfandad y de las indemnizaciones especiales a tanto alzado.

1. En los casos de orfandad absoluta las prestaciones correspondientes a los huérfanos podrán
incrementarse en los términos y condiciones siguientes:
1.º Cuando a la muerte del causante no exista beneficiario de la pensión de viudedad, la cuantía de la
pensión de orfandad que se reconozca al huérfano se incrementará en el importe resultante de aplicar a la
base reguladora el 52 por ciento.

Pues bien, esa contradicción doctrinal ha sido resuelta por el Pleno de esta Sala Cuarta en su sentencia de 29/1/2014, RCUD 1122/2013 -con voto particular discrepante- en un sentido plenamente coincidente con el de la sentencia recurrida y a esa doctrina debemos atenernos. Tras hacer una descripción y análisis de las diversas etapas a que antes hemos hecho referencia, concluye así dicha sentencia: «En cualquier caso y en resumen, de resolverse del modo pretendido por la actora, se vulneraría la norma que establece para todos los supuestos la exigencia de orfandad absoluta, requisito que está justificado en atención a la especial situación de necesidad que contempla: la inexistencia de algún progenitor que pueda hacerse cargo del huérfano. De otra parte se establecería un trato desigual injustificado si se concediera el acrecimiento a los hijos de ex cónyuges sin derecho a pensión compensatoria y no se concediera en el caso de hijos de cónyuges actuales que no acceden a la pensión de viudedad por cualquier otro causa. Para evitar este trato diferente habría que conceder el acrecimiento en todos los casos en los que, viviendo uno de los progenitores del huérfano, dicho progenitor no hubiera causado derecho a la pensión de viudedad, lo que es manifiestamente contrario a la regulación actual que de modo inequívoco exige en todos los casos la orfandad absoluta. La transcendencia de esta innovación sería además muy amplia, pues incluiría todos los supuestos en que no se causa derecho a la pensión de viudedad por falta de cotización, ya que no se exigen periodos previos en la pensión de orfandad; se acrecería así como regla general aunque no existiera un derecho patrimonial del que pueda derivarse el acrecimiento. Además de esta forma se produciría el establecimiento de una regulación alternativa contraria a la vigente por vía de sentencia que no podría
justificarse en atención a la cobertura de una situación específica de necesidad, pues la falta de concesión de la pensión compensatoria puede deberse a que el ex – cónyuge tenga recursos propios suficientes, lo que le permitiría atender al huérfano. Y si para evitar este efecto se estableciera un control de recursos, el órgano judicial estaría asumiendo de nuevo una función reguladora que no le corresponde.

Con toda probabilidad, de lege ferenda, la solución más completa e integradora mientras se mantenga la vinculación entre la pensión de orfandad y la de viudedad (lo que corresponde más bien a planteamientos de un concepto de familia tradicional y no tan amplio como el actual) sería incluir en la prestación correspondiente a la primera tanto la situación que constituye orfandad absoluta de derecho -inexistencia de ambos progenitorescomo la que pudiéramos denominar orfandad absoluta de hecho – cuando el que quede carezca de medios suficientes equivalentes al importe de la pensión de viudedad- siendo entonces en este segundo caso necesario alegar y acreditar tal extremo para reconocer el incremento de la pensión en el porcentaje resultante de la aplicación de dicho precepto, pero lo cierto es que el tenor gramatical del mismo o sentido propio de las palabras (orfandad, según el DRAE, es «estado de huérfano» y a este término lo define en su primera acepción como «dicho de una persona de menor edad a quien se le han muerto el padre y la madre o uno de los dos, especialmente el padre», señalando también en torno al adjetivo «absoluto/a» que equivale a «ilimitado» y a «entero, total, completo») apunta en el caso enjuiciado sólo a una y primera orfandad absoluta, concepto cuya hermenéutica, incluso teniendo en cuenta los elementos a los que también se refiere el art 3.1 del CC , no puede llevar a lo que la norma no dice, en lo que supondría un arriesgado ejercicio entre la interpretación propiamente dicha y la función legislativa, que en virtud del principio de separación de poderes consustancial con un Estado de Derecho, se residencia en otro poder del Estado» .