El problema se encuentra en que se puede sostener que se trata de una condición más beneficiosa al transcurrir cierto paso de tiempo y cierta regularidad, provocando que se produjese un derecho consolidado, adquirido. He de decir, dado que así también lo ha manifestado la jurisprudencia que el transcurso del tiempo en el disfrute de la mejora con conocimiento empresarial y sin oposición alguna por parte del empleador era determinante de la voluntad de su concesión, frente a lo cual habría que distinguirse aquellas situaciones de mera tolerancia en las cuales el empresario hubiera podido omitir el ejercicio de su potestad sancionadora o la aplicación de otras consecuencias disciplinarias o desfavorables para los trabajadores, pero sí hubiera invocado de forma expresa y sostenida su carácter graciable o la obligación de los trabajadores de atenerse a sus condiciones de trabajo pactadas. Es decir, a falta de actos concluyentes del empresario que permitan deducir que se trata de una situación de mera tolerancia, el transcurso del tiempo determina la adquisición del derecho.

El propio Tribunal Supremo ha seguido esta doctrina en muchos de sus fallos actualmente, al afirmar expresamente que <que para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión, de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho>.

Una vez que la condición más beneficiosa se incorpora al nexo contractual, ello impide poder extraerlo del mismo por decisión del empresario, puesto que mantiene su vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una norma posterior legal o pactada colectivamente que sea más favorable.

Llevando la teoría general al acto presente que estamos comentando, si durante años los trabajadores han venido disfrutando de la condición más beneficiosa con el conocimiento y consentimiento de la empresa que aceptó esa ventaja desde el primer día (aunque se produjesen ciertos actos aislados a conceder esta condición más beneficiosa) y continuando ese proceder de forma continuada y diaria durante años, por lo tanto, existiendo una tolerancia empresarial, se debe entender que los trabajadores han adquirido el derecho a disfrutar del mismo. Si la empresa hubiese querido neutralizar este hecho y hubiese sancionado a los trabajadores que no acataban sus órdenes, podría entenderse que los trabajadores no llegaron a adquirir el derecho, pero como, tras el acto obstativo, se consintió esta tolerancia empresarial durante mucho tiempo, es claro que con esa conducta pasiva la empresa aceptó tácitamente el beneficio cuestionado.

Dicho ello, debemos analizar si este hecho requiere de los trámites del artículo 41 del ET sobre modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o no. Podemos comenzar comentando que el ET diferencia entre un poder de dirección ordinario (artículo 20.1 del ET), dentro del cual quedaría integrado un «ius variandi», no sometido a requisitos adicionales, y un poder de variación de las condiciones de trabajo, regulado en el artículo 41, condicionado a la concurrencia de causas justificativas. La diferencia entre ambos se define por la naturaleza <sustancial> o no de la modificación y el artículo 41.2, al establecer qué son las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, se limitó a enumerar una serie de materias, cuya afectación determinaría la naturaleza sustancial de la modificación, sin importar el origen contractual o no de la condición de trabajo modificada, con la única matización de que la doctrina administrativa y la jurisprudencia interpretaron que dicho listado era puramente ejemplificativo.

Esto quiere decir que por esta vía del artículo 41 del ET es posible que el empresario pueda desvincularse de sus compromisos contractuales con el trabajador, incluyendo dentro de los mismos no solamente los expresamente pactados en contrato escrito o verbal, sino también los resultantes de las condiciones más beneficiosas y mejoras.

Dicho esto y a sensu contrario, se excluyen de la aplicación del artículo 41 del ET los tres siguientes supuestos:

1) Las modificaciones en las condiciones de trabajo que no tengan carácter «sustancial», amparadas en el poder de dirección empresarial ordinario.

2) Aquellas modificaciones de las condiciones de trabajo impuestas por nuevas normas legales, reglamentarias o colectivas, cuando el empresario se limite a adaptar las condiciones de trabajo para cumplir tales normas y en lo que sea estrictamente necesario para dicho cumplimiento.

3) La introducción de nuevos controles del cumplimiento de la prestación laboral de los trabajadores amparada en el artículo 20.3 del ET o, en general, las medidas de exigencia de cumplimiento de las obligaciones laborales, aún cuando previamente hubiera existido una previa situación de falta de control o tolerancia.

En definitiva, la modificación de una condición de trabajo vigente, individual o colectiva, con independencia de cuál sea su fuente, no puede ser introducida unilateralmente por la empresa fuera del artículo 41 salvo en los tres supuestos antes señalados.